法院里的商事糾紛案件，其中48%的是股權(quán)糾紛。股權(quán)確實(shí)是爭(zhēng)議較大的東西，它跟法律訴訟密切結(jié)合，在公司的實(shí)踐中不可避免的涉及到大量的法律法規(guī)。
股權(quán)代持的概念及相關(guān)法規(guī)
股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指：
實(shí)際出資人與他人約定，以該他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。
在法律上，名義股東與實(shí)際出資人之間的股權(quán)代持協(xié)議的合法性已經(jīng)被司法解釋予以確認(rèn)?！?/span>最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱《公司法司法解釋（三）》）中涉及股權(quán)代持的有關(guān)條款如下：
（1）第二十五條：有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。
（2）前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。
（3）實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請(qǐng)求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。
股權(quán)代持，現(xiàn)實(shí)中公司運(yùn)營(yíng)也很常見，一般是有效的，只要不違反國(guó)家法律法規(guī)。如：80多歲的老太太幫兒子代持公司的一部分股權(quán)。
代持股權(quán)的轉(zhuǎn)讓及有效性
一般而言，股權(quán)代持人無權(quán)對(duì)股份處置。但現(xiàn)實(shí)中，有些人會(huì)有意無意地這樣做。這時(shí)可能會(huì)違反《公司法》第71條和72條的“善意第三人”條款，對(duì)不知情的第三方利益有損害。
一個(gè)案例是：一對(duì)夫妻共同創(chuàng)辦了一家公司。夫妻約定兩人分別持80%和20%的股份。但是由于法律限制，不允許夫妻二人共同投資一家公司。他們找了自己正在北京大學(xué)讀大一的侄子，代持其男方（舅舅）的股份。但是，侄子大學(xué)畢業(yè)后，跟舅舅鬧了矛盾，也覺得代持自己舅舅的股份，難以處理；而且他心里不舒服，就想：反正幫舅舅代持沒什么好處，干脆私下把股份轉(zhuǎn)讓出去。
但是，這樣就違反了雙方簽訂的代持協(xié)議。代持人（顯名股東）要首先征得被代持人（隱名股東）的同意。特別是代持協(xié)議中有約定的。
事實(shí)上，當(dāng)初侄子和舅舅簽字的時(shí)候，該協(xié)議有“漏洞”，工商局也沒有仔細(xì)審查，就通過了這個(gè)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議。而今，侄子低價(jià)轉(zhuǎn)讓所代持股份，造成“鳩占鵲巢”的局面。于是，雙方現(xiàn)在就到法院辦理訴訟。侄子說：你這種股權(quán)模式本身就是不合法。我這樣轉(zhuǎn)讓出去也無可厚非。
代持人把股權(quán)轉(zhuǎn)讓出去了，這個(gè)轉(zhuǎn)讓有沒有效？
雖然股權(quán)代持協(xié)議（內(nèi)部協(xié)議）不允許這樣的轉(zhuǎn)讓，但是在法律上，法院認(rèn)可這樣的轉(zhuǎn)讓，除非有不合法的原因（如：沒有經(jīng)過被代持人的同意）。工商登記注冊(cè)的股東是老王，法律認(rèn)為股東就是老王。老王就有權(quán)利把股份轉(zhuǎn)讓給老馬。
根據(jù)公司法，一般情況下，這個(gè)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是有效的。隨后，舅舅知情后，認(rèn)為侄子侵犯了自己的“優(yōu)先受讓權(quán)”。侄子在轉(zhuǎn)讓股份之前，沒有征得自己的同意，所以依此狀告：轉(zhuǎn)讓無效。這種情況下，如果侄子想轉(zhuǎn)讓股權(quán)，舅舅是有優(yōu)先受讓權(quán)利的。這個(gè)案例最后以和解告終。因?yàn)榫司艘膊幌胝娴慕o侄子造成損失，而是以訴訟為壓力，和解，同時(shí)讓受讓這份股權(quán)的“第三人”再去把股權(quán)轉(zhuǎn)讓回來。
同時(shí)，隱名股東（被代持人）和顯名股東（代持人）之間簽訂的協(xié)議是有效的。如果顯名股東私自，在未告知隱名股東的情況下，轉(zhuǎn)讓股權(quán)，那么此時(shí)，隱名股東有權(quán)主張：索要權(quán)利損害賠償。顯名股東（代持人）獲得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款可以拿過來，轉(zhuǎn)交給該隱名股東（被代持人）。
股權(quán)代持中，被代持者面臨的風(fēng)險(xiǎn)
股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)設(shè)立“分量夠重”的違約條款。否則代持人把股權(quán)轉(zhuǎn)讓出去，被代持人利益受到損失，想通過商業(yè)訴訟的方式挽回利益，只能從這項(xiàng)轉(zhuǎn)讓的其他“違法”的方面入手。
再如：廣東當(dāng)年轟動(dòng)的真功夫餐廳案例。
真功夫大股東蔡達(dá)標(biāo)，即便他要行使公司的執(zhí)行權(quán)，首先要證明其股東身份。
再例如，很多民營(yíng)企業(yè)里，通常父親會(huì)把兒子作為顯名股東，自己居于幕后管理公司，經(jīng)營(yíng)事務(wù)。但即便如此，如果要行使股東權(quán)利，也得以兒子的名義進(jìn)行。
如果不存在直系的血緣關(guān)系，對(duì)于隱名股東來說，代持的風(fēng)險(xiǎn)還是很大。顯名股東（代持人）一旦和隱名股東（被代持人）鬧矛盾，處置起來是十分麻煩的。
2015年發(fā)生過一個(gè)案例：
一家外資公司，由于投資人語言不通，并且他們十分信任公司內(nèi)的中國(guó)籍會(huì)計(jì)兼翻譯，在國(guó)內(nèi)投資注冊(cè)公司的時(shí)候，把這位會(huì)計(jì)作為法定代表人兼代持股份的股東。公司的賬款也是從國(guó)外先打入這名會(huì)計(jì)的賬戶里，再由會(huì)計(jì)注入公司賬戶里。但是過了3年，會(huì)計(jì)起了貪念，聲稱這個(gè)公司是自己所有的，把外方投資人踢到一邊。雙方打了多次官司，法院裁定公司是這名會(huì)計(jì)的。因?yàn)閺墓ど痰怯浬蟻砜矗@名會(huì)計(jì)是公司的股東兼法定代表人。后來經(jīng)過5輪訴訟，外方投資人拿回了當(dāng)初投資的本金和利息。但公司的所有權(quán)則只能作罷。在這個(gè)案例中，對(duì)于外方投資人來說，投資辦公司是想自己盈利，實(shí)際上卻起了“借錢”給該會(huì)計(jì)辦公司的作用?？梢姡謪f(xié)議還是有它的風(fēng)險(xiǎn)。
總之，股權(quán)代持應(yīng)有足夠具有約束力的代持協(xié)議，避免日后經(jīng)濟(jì)紛爭(zhēng)。（可閱讀股書另一篇文章創(chuàng)業(yè)公司常見的“股權(quán)代持”到底是什么？）
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